Schuldenrechters en de coronacrisis

Bron: Prof. mr. Nick Huls

03/05/2020 10:15 uur

De coronacrisis zal tot een hausse aan schuldenproblematiek leiden. In een open brief aan de Rechtspraak pleit prof. mr. Nick Huls voor verschillende mogelijkheden hoe WSNP-rechters en hun collega-kantonrechters zich kunnen ontwikkelen tot actieve schuldenrechters die kwijtschelding van schulden faciliteren, zonder dat daarvoor wetswijziging noodzakelijk is.

Inleiding

Recentelijk pleitte een aantal insolventiejuristen voor een spoedige invoering van de WHOA, de wet homologatie onderhands akkoord. Vanwege de coronacrisis verwachtten zij veel maatschappelijke schade als deze schuldsaneringswet voor bedrijven niet snel wordt aangenomen (Hermans, zie ook Salomons en Staal).
De crisis zal ook nieuwe groepen particuliere schuldenaren gaan treffen (Kramer & Sanders). Daarom bepleit ik in deze notitie verschillende mogelijkheden hoe WSNP-rechters en hun collega-kantonrechters zich kunnen ontwikkelen tot actieve schuldenrechters die kwijtschelding van schulden faciliteren, zonder dat daarvoor wetswijziging noodzakelijk is. Ik wil insolventierechters oproepen om een creatieve en actieve rol te gaan vervullen om de schade van de (nasleep van de) crisis te beperken, ook voor particulieren.

1. Het visiedocument

In het visiedocument Schuldenproblematiek en rechtspraak worden twee initiatieven genoemd van afzonderlijke rechtbanken, die op korte termijn in het hele land ingevoerd kunnen worden.

Een schuldenfunctionaris tijdens (rol)zittingen

Op sommige rechtbanken (Limburg, Amsterdam, Rotterdam) zijn nu al schuldenfunctionarissen aanwezig die de debiteur in contact kan brengen met de gemeentelijke schuldhulpverlening. Op deze manier leggen deze rechtbanken een constructieve relatie tussen de incasso van schulden en de schuldhulpverlening. Dit zijn twee kanten van dezelfde medaille, resp. vanuit schuldeisersperspectief en vanuit schuldenaarsperspectief. Een actieve rechter zit daar niet lijdelijk tussen, maar oefent regie uit en is in staat om met zijn gezag de beide werelden te verbinden. Desnoods met dwang, zoals dat op grond van art. 287a Faillissementswet met het dwangakkoord al succesvol is gebleken.
Dit succes verdient het om uitgebouwd te worden. Soms is de schuldenfunctionaris een medewerker van de rechtbank en soms een medewerker van een gemeentelijke kredietbank.

Een rechter voor de gehele saneringsperiode

Op de rechtbank Den Haag blijft sinds begin dit jaar de rechter die gaat over de toelating tot de schuldsanering ook verantwoordelijk voor het verdere verloop van de procedure. Ook bij andere rechtbanken is dat de praktijk. Dit bevordert de specialisatie en versterkt bovendien de regiefunctie van de rechter. Dit zal zeker bijdragen aan een snellere en efficiëntere procedure. Ook de rol van de WSNP-bewindvoerder wordt in den Haag actiever ingevuld.

2. Ruime interpretatie van 285Fw

Om toegelaten te worden tot het wettelijk traject moet eerst een minnelijke regeling zijn beproefd met de crediteuren. Een zg. art. 285 Fw modelverklaring waarin staat dat een minnelijk traject mislukt is, vormt als het ware het entreebewijs voor het wettelijk traject. Aanvankelijk waren alleen het college van B&W en de gemandateerde instellingen bevoegd deze verklaring af te geven. In 2010 heeft de Hoge Raad de kring verruimd tot alle groepen die op grond van art 48 Wck schuldbemiddeling mogen verrichten. Maar de doorstroming van het minnelijk naar het wettelijke traject stagneert desondanks nog steeds. (Berkhout e.a.)

In een antwoord op kamervragen schetste de toenmalige Staatssecretaris van Justitie Dijkhoff in 2015 een alternatieve toeleidingsroute naar de WSNP door ook het schuldenbewind te accepteren als een minnelijk traject onder de vlag van artikel 285 Fw. Beschermingsbewindvoerders mogen een art. 285 verklaring afgeven (art. 48 lid 1 c Wck). De suggestie van de staatssecretaris is tot op heden niet opgepikt terwijl professionele beschermingsbewindvoerders best in staat zijn om een Wsnp-traject aan te vragen zodra blijkt dat ze met de schuldeisers uitgepraat zijn en er geen perspectief is op een duurzame oplossing. Een Recofa-richtlijn kan dit verduidelijken en als beleidslijn bij de aanvragen vastleggen.

De interpretatie van Dijkhoff heeft een aantal voordelen:

• De afname in Wsnp zaken kan worden gekeerd met gebruikmaking van de bestaande infrastructuur (Recofa, Wsnp-bewindvoerders, Bureau WSNP en de Monitor).
• Meer mensen krijgen een uitzicht op sanering van hun schulden, in plaats van vast te zitten in een langdurige, in de tijd niet beperkte stabilisatie van schulden, met alle oplopende schulden van dien;
• Het stuwmeer van schuldenbewinden kan worden afgebouwd, waardoor de druk op de bijzondere bijstand afneemt. Dit is ook gunstig voor gemeenten, die geconfronteerd worden met de stijgende kosten van het bewind.

Zaken zouden in principe na een jaar schuldenbewind geschikt moeten zijn voor de Wsnp juist vanwege de stabiel geworden situatie. In die periode moet er dan onderhandeld zijn met de schuldeisers. Niets verzet zich tegen een door de beschermingsbewindvoerder opgestelde 285-modelverklaring, als:

1. het schuldenbewind minstens een jaar heeft geduurd en de situatie in persoonlijk opzicht en qua levensomstandigheden bestendig is geworden en
2. de beschermingsbewindvoerder kan aantonen dat de onderhandelingen met de schuldeisers niet zijn geslaagd.

Een zwakke schakel in deze benadering is wellicht dat beschermingsbewindvoerders geen financieel belang hebben bij het overhevelen van hun dossier naar de Wsnp. Maar hier kan sinds 1 jan. 2014 artikel 1:446aBW uitkomst bieden, dat als volgt luidt:

De bewindvoerder doet telkens na verloop van vijf jaren, of zo veel eerder als de kantonrechter bepaalt, aan deze verslag van het verloop van het bewind. Hij laat zich daarbij met name uit over de vraag of het bewind dient voort te duren dan wel of een minder ver, of een verderstrekkende voorziening aangewezen is. Feiten die voor het bewind en het voortduren daarvan van betekenis zijn, deelt hij terstond aan de kantonrechter mede.

Dit opent de mogelijkheid dat de kantonrechter, bij voorbeeld na een jaar, de schuldbewindvoerder om een verslag vraagt, waarin deze aangeeft of een lichtere (bijv. budgetcoach) of een zwaardere (schuldsanering) maatregel is aangewezen. De kantonrechter kan bij die gelegenheid ook vragen hoe de onderhandelingen met de crediteuren zijn verlopen. Als de bewindvoerder geen verslag aanlevert, kan de Kantonrechter het salaris stopzetten.
Het verslag kan door de kantonrechter worden doorgezonden naar de insolventierechter, die de schuldenaar en de bewindvoerder vervolgens oproept. Dit is een praktische manier om schuldenbewinden niet eindeloos te laten voortduren, maar bij onoplosbaarheid van de schulden richting een snellere en radicale oplossing (sanering) te sturen.

3. Omzetten faillissementsaanvrage in schuldsanering

Artikel 3 lid 1 Fw luidt:
Indien een verzoek tot faillietverklaring een natuurlijke persoon betreft en hij geen verzoekschrift heeft ingediend tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling bedoeld in titel III, geeft de griffier de schuldenaar terstond bij brief kennis dat hij binnen veertien dagen na de dag van de verzending van die brief een verzoekschrift als bedoeld in artikel 284 kan indienen.

Dit artikel betekent dat een debiteur binnen veertien dagen een verzoekschrift kan indienen om de WSNP van toepassing te verklaren, als er een verzoek tot faillietverklaring door een crediteur is ingediend.

Art. 15b Fw gaat nog een stapje verder:
Indien redelijkerwijs niet geoordeeld kan worden dat de gefailleerde wegens hem toe te rekenen omstandigheden binnen de termijn bedoeld in artikel 3, eerste lid, geen verzoekschrift tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling heeft ingediend of indien het faillissement is uitgesproken op eigen aangifte van de schuldenaar, kan de rechtbank, totdat de verificatievergadering is gehouden of, indien de verificatievergadering achterwege blijft, totdat de rechter-commissaris de beschikkingen als bedoeld in artikel 137a, eerste lid, heeft gegeven, op verzoek van de gefailleerde diens faillissement opheffen onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling bedoeld in titel III.

Dit artikel geeft de debiteur een kans om – tot het moment van de verificatievergadering - een verzoek om toelating tot de schuldsanering in te dienen, als de veertien dagen uit artikel 3 verstreken zijn en hem daarvan geen verwijt kan worden gemaakt. Art. 15b is ook van toepassing als de debiteur zelf een verzoek tot faillietverklaring heeft ingediend.

De achterliggende gedachte bij deze bepalingen is dat de debiteur de mogelijkheid moet hebben om een faillissement te vermijden als de schuldsanering meer in zijn belang is, bijvoorbeeld vanwege de kwijtschelding c.q. omzetting in een natuurlijke verbintenis van de resterende schulden aan het eind van de sanering.
In 2013 besliste de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2013:48) in een wat onoverzichtelijke zaak dat er sprake was van misbruik van bevoegdheid door de schuldenaar ‘indien het hem er om te doen is om langs de weg van een faillissement tot toepassing van de schuldsaneringsregeling te komen’ . In eerste instantie concludeerde Advocaat Generaal Buisman tot verwerping van het beroep maar na kennisneming van nagekomen brieven over hetgeen ter terechtzitting bij het Hof was besproken, concludeerde hij tot vernietiging van het arrest omdat er in casu geen sprake was van het uitsluitend doel om (sneller) in de schuldsaneringsregeling te komen.
Mij dunkt dat het met enige rechterlijke creativiteit en met behulp van de hierboven genoemde schuldenfunctionaris mogelijk is om ook deze route naar de schuldsanering te ontsluiten. Misbruik van bevoegdheid is een buitengewoon zware kwalificatie die niet past bij het gebruik maken van een bevoegdheid die de wet biedt, namelijk om van het ene naar het andere insolventieregime te switchen. Een spoedig faillissement - waarna bezien wordt of een schuldsanering nuttiger zou kunnen zijn - heeft meestal meerdere volstrekt legitiem doeleinden zoals: rust in de tent, een wettelijke stopzetting van rente en incassokosten en beslagen, een curator die de boel inventariseert, een snellere onderlinge gelijkheid van schuldeisers in plaats van schuldeisers die elkaar te snel en te slim af willen zijn, en een tijdige bevriezing via insolventie in plaats van het vervolgen van een minnelijk traject met oplopende schulden.

4. Insolventieteams

Om de aanpak van schuldenzaken, zowel aan de incassozijde als aan de beschermingskant, beter te coördineren, moet de Rechtspraak zichzelf beter positioneren.
Ik wil ervoor pleiten om de bestaande schotten bij de rechtbanken te doorbreken. Er bestaat de komende tijd dringende behoefte aan één rechterlijk insolventieteam van schuldenrechters (kanton– en rechtbankrechters) plus adequate ondersteuning van griffiers en schuldenfunctionarissen, dat alle schuldenzaken behandelt, te weten:

• Verzoeken tot betaling door private en publieke crediteuren. De Rechtspraak kan veel leren van E-court, waarmee onderhandelingen zijn gevoerd (Driessen 2020). Uiteraard moet de rechtbank steeds toetsen op onredelijk bezwarende consumentenbedingen in algemene voorwaarden;
• Als aan de incassokant blijkt dat er indicaties zijn van een problematische invordering, bij voorbeeld vanwege de aanwezigheid van meer schuldeisers of van multi-problematiek bij de debiteur, kan de rechter de zaak doorverwijzen naar de schuldenfunctionaris en de WSNP. Dit bespaart veel tijd, kosten en nodeloze procedures.
• Bij verzoeken om bescherming door of vanwege de debiteur, beschikt de rechter over een breed pakket, variërend van een betalingsregeling, een dwangakkoord, een noodmoratorium, een beschermingsbewind, voorlopige voorzieningen, en schuldsanering tot en met faillissement. Ook het brede minnelijke moratorium uit de Wet gemeentelijke schuldhulpverlening zou binnen dit totaalpakket aan maatregelen – mits met een bredere aanvraagmogelijkheid: debiteur zelf, bewindvoerder in de Wsnp, professioneel beschermingsbewindvoerder - tot nieuw leven kunnen worden gewekt.

Het insolventieteam functioneert als een rangeerder die alle vorderingen op het juiste spoor zet. Er wordt niet lijdelijk afgewacht bij welk loket het verzoek binnenkomt. De schuldenrechter behandelt het incasso – en het beschermingsaspect in onderlinge samenhang. Ter zitting wordt actief gezocht naar de beste oplossingsrichting. De rechter hoeft niet altijd zelf de probleem oplosser te zijn. Soms is een doorverwijzing effectiever. Zeker als dat gepaard gaat met het gezag van de rechter.

5. Ten slotte

De coronacrisis zal veel kwetsbare burgers financieel hard treffen. Burgers en bedrijven (zzp-ers bijvoorbeeld) die zich voorheen nog net zelf wisten te redden, kunnen nu versneld in de schuldenproblemen raken en ook kwetsbaar worden. Zij hebben behoefte aan snelle en adequate schuldhulp. Aan deze maatschappelijke behoefte moet op tijd tegemoet worden gekomen. Naar verwachting zal de wetgever in de toekomst met maatregelen komen om hun benaderde positie te verlichten. Op de korte termijn kan de rechtspraak hieraan al een stevige bijdrage leveren door een aantal barrières op weg naar de schone lei uit de weg te ruimen.

Literatuur

Berkhout, B, et al, Aansluiting gezocht! Verkenning aansluiting minnelijke schuldhulpverlening en wettelijke schuldsanering. Utrecht: Berenschot 2019
Driessen, Camil, Robotrechter en staat ruziën over schikking, NRC 26 februari 2020
Hermans, Ruud, Coronacrisis vereist directe actie om faillissementen te voorkomen, Financieel Dagblad, 19 maart 2020
Huls, Nick Naar een maatschappelijk effectieve schuldenrechter, Justitiële Verkenningen 1/2020
Klamer, A. & M. Sanders, Graag ook een lockdown voor coronaschulden, Trouw 25 maart 2020
Salomons, Michelle & Tim Staal, ‘Schaamteloos’. Advocaten pushen de Kamer, De Groene Amsterdammer 8 april 2020
Werkgroep Schulden en rechtspraak Visiedocument schuldenproblematiek en rechtspraak, Raad voor de Rechtspraak, februari 2019